Presentation by Dr Heinz Schaeffer, Substitute Judge of the Constitutional Court of Austria

Experiences of the Constitutional Court concerning
the EU Legal System
 
AUSTRIA
  
Heinz Schäffer
(University of Salzburg)
Substitute Member of the Austrian Constitutional Court
 
September 2004


Vorbemerkung
  
Lassen Sie mich zu allererst meinen Dank für die ehrenvolle Einladung aussprechen. Ich empfinde es überdies als eine große Ehre und Freude, als Erster hier sprechen zu dürfen. Ich schreibe das nicht nur der alphabetischen Ordnung der Staatsnamen zu, sondern wohl auch dem Umstand, dass der österreichische VfGH als das älteste Verfassungsgericht gleichsam der Doyen der europäischen Verfassungsgerichte ist und über eine besonders lange Erfahren verfügt.
 
Was die Erfahrungen mit dem Europarecht anbelangt, sind wir allerdings ein relativ junges Mitglied der EU. Österreich war bekanntlich kein Gründungsmitglied der EWG, sondern ist erst 1995 der EU beigetreten. Daher kennen wir ziemlich gut die Probleme, mit denen die neuen Mitgliedstaaten durch ihren Beitritt (Erweiterungsvertrag von Athen) konfrontiert sind.
 
Die Umstellungen für einen neuen Mitgliedstaat sind nicht nur ein quantitatives Problem. Nach dem Beitritt gilt neben der genuin-nationalen Rechtsordnung eine zweite Rechtsordnung, die die Gesamtrechtsordnung vollständig durchdringt, aber mit der nationalen Ordnung „nicht wirklich verwoben ist“.[1]

 
I. Der Beitritt Österreichs zur EU [2]
 
1. Die Übertragung von Hoheitsrechten auf die Europäische Union
 
a) Dass der Beitritt zur EU mit einer weitreichenden, im einzelnen und auch für die Zukunft nicht präzise abschätzbaren Kompetenzeinbuße bzw Kompetenzausübungsschranken, insgesamt also mit der Abgabe bedeutender Hoheitsbefugnisse verbunden sein würde, war Österreich und seinen Staatsorganen bei der Erstellung des Beitrittsantrages und bei der Durchführung des Beitritts völlig klar. Gemessen am bisherigen Verfassungsrechtsbestand bedeutete der Beitritt jedenfalls eine Totalrevision der Verfassung („Gesamtänderung“ gem Art 44 Abs 3 B­VG). Am 12.6.1994 fand daher erstmals in Österreich eine obligatorische Volksabstimmung im Sinne der genannten Verfassungsvorschrift statt, und zwar über den Gesetzesbeschluss des Nationalrats betreffend das „Bundesverfassungsgesetz über den Beitritt Österreichs zur Europäischen Union“ (EU-Beitritts-BVG). Politisch und verfassungsrechtlich bedeutete dies die tiefgreifendste Änderung der Bundesverfassung seit ihrem Inkrafttreten (1.10.1920), zumal eine Reihe von tragenden Verfassungsprinzipien („Baugesetzen“) grundlegend modifiziert und Österreich in eine größere europäische Gemeinschaft integriert wurde.
 
Exkurs: Das EU-Beitritts-B-VG und seine Problematik
Das BVG über den Beitritt Österreichs zur Europäischen Union (BGBl 1994/744) ist kurz und außerordentlich formal konzipiert. Es besteht aus nur drei Artikeln. Art I ermächtigt „Mit Zustimmung des Bundesvolkes“ die bundesverfassungsgesetzlich zuständigen Organe zum Abschluß des Beitrittsvertrages „entsprechend dem am 12.April 1994 fixierten Verhandlungergebnis“. Art II sieht ein besonderes parlamentarisches Genehmigungsverfahren vor: Der Bundesrat sollte nicht, wie sonst üblich, mit einfacher Mehrheit, sondern mit 2/3-Mehrheit zustimmen.[3] (Hingegen ist eine rangmäßige Einordnung und Kundmachungspflicht nicht vorgesehen worden). Art III betraut die Bundesregierung mit der Vollziehung des EU-Beitritts-BVG (sog Vollzugsklausel).
 
Dieses B-VG wurde nach parlamentarischer Behandlung im NR und BR dem Bundesvolk zur Abstimmung vorgelegt. Bei der Volksabstimmung am 12.6.1994 wurden 4,724.831 gültige Stimmen abgegeben, wovon 3,145.981, das sind 66,58% auf „Ja“ lauteten (siehe die Kundmachung der Bundesregierung in BGBl 1994/735). Die Unterzeichnung des Vertrages fand am 24.6.1994 in Korfu statt. Die völkerrechtliche Ratifikationserklärung des Bundespräsidenten gegenüber den anderen Vertragsparteien erfolgte, nachdem der Staatsvertrag mit den erforderlichen (erhöhten) Präsenz- und Konsensquoren vom NR am 11.11. und vom BR am 17.11.1994 genehmigt wurde. Da auch die nationalen Parlamente aller EU-Mitgliedsstaaten die Beitrittsverträge bis zum Ende des Jahres 1994 ratifizierten, ist Österreich seit dem 1.1.1995 Mitglied der EU (vgl Art 2 Abs 2 EU-Beitrittsvertrag BGBl 1995/45 in Verbindung mit dessen Schlussklausel sowie die Kundmachung BGBl 1995/50).
 
Das EU-Beitritts-BVG löste zwei verfassungspolitische Probleme. Es bot gleichsam einen Ausweg aus einem Auslegungsdilemma, weil nach österreichischem Verfassungsrecht nicht klar ist, ob durch einen völkerrechtlichen Vertrag überhaupt eine Gesamtänderung der Verfassung herbeigeführt werden kann und darf.
Zugleich wurde mit der Technik der besonderen bundesverfassungsgesetzlichen Ermächtigung klargestellt, dass – freilich nur in diesem einen Fall – dieser spezielle Weg zur Gesamtänderung einzuschlagen ist. Außerdem war auf diese Weise auch der Inhalt der Ermächtigung und somit die (Zulässigkeit der) Gesamtänderung selbst Gegenstand des Plebiszits. Es versteht sich von selbst, dass die Bevölkerung mehr den politischen Grundsatzentscheid, als die verfassungsrechtlichen Konsequenzen vor Augen hatte, als sie für den Beitritt votierte.
 
Die beschriebene Technik der Verfassungsänderung hatte noch eine weitere Folge. Angesichts der Ermächtigung auf ranghöchster Stufe (als Totalrevision mit obligatorischer Volksabstimmung) war der Vorgang einer inhaltlichen Normenkontrolle durch den VfGH praktisch entzogen. Das erklärt auch, warum es in Österreich nicht zu einem dem „Maastricht-Urteil“ des deutschen BVerfG vergleichbaren Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofs gekommen ist.
 
(Es wurde zwar versucht den Abstimmungsvorgang anzufechten und das Ergebnis vom Prozeduralen her aufzurollen. Die Anfechtung erfolgte mit der Behauptung, die Willensbildung des Bundesvolkes sei durch einseitige und unzureichende Information der Bevölkerung seitens der Bundesregierung verfälscht worden und es sei den Beitrittsgegnern keine Gelegenheit gegeben worden, ihre Argumente mit gleicher Wirkungschance vorzubringen. Der öVfGH hat diese Anfechtung verworfen, ohne sich auf eine materielle Prüfung der politischen Werbung rund um das Referendum einzulassen.[4])
 
 
b) Gleichzeitig mit dem Inkrafttreten des EU-Beitrittsvertrages (zum 1.1.1995) trat auch eine Novellierung der Verfassung (durch die B-VG-Novelle 1994 BGBl 1013; sog „EU­Begleitverfassung“) in Kraft. Sie hat zwar im Ersten Hauptstück der Verfassung nach den „Allgemeinen Bestimmungen“ einen eigenen Unterabschnitt „B. Europäische Union“ eingefügt. Dieser enthält jedoch vor allem organisatorische und verfahrensrechtliche Regelungen, aber keinen ausdrücklichen Integrationsartikel. Der seit jeher nüchternen und programmatischen Aussagen abholden österreichischen Verfassung fehlt es daher sowohl an einem „Bekenntnis zu Europa“ als auch an einer allgemeinen Öffnungsklausel und einem zukunftsoffenen „Integrationshebel“. Alle zentralen juristischen Fragen können daher nicht aus dem Verfassungstext (des Stammgesetzes) unmittelbar gelöst werden, sondern nur mittelbar aus der Art und Weise, wie das Problem der Gesamtänderung bewältigt wurde und mit welchen Überlegungen die Erläuterungen der Regierungsvorlage zum EU-Beitritts-BVG operiert haben.
 
Der schon vielfach kritisierte „zerklüftete“ Charakter des formellen Bundesverfassungsrechts (Ausbleiben substantieller Sanierungen, Erhöhung der Unübersichtlichkeit durch außerhalb des Stammgesetzes stehende Verfassungsbestimmungen) wird durch die Übernahme primären und sekundären Gemeinschaftsrechts, welches sogar – von den wenigen, unten noch näher zu erörternden Schranken abgesehen – dem gesamten formellen Verfassungsrecht „vorgeht“, zusätzlich schwerwiegend verschärft.
 
Die eigentliche „Übertragung von Hoheitsrechten“, also die Ermächtigung zu für und in Österreich unmittelbar verbindlichen Gemeinschaftsrechtsakten liegt im EU-Beitritts BVG in Verbindung mit dem Beitrittsvertrag, der die Übernahme des acquis communautaire (Primärrecht und bisheriges Sekundärrecht, inklusive der dazu ergangenen Rechtssprechung) festgeschrieben hat – dies mit der inhaltlich als Schranke zu verstehenden Bezugnahme auf das Verhandlungsergebnis vom 12.4.1994.
 
Jede substantielle Änderung und Fortentwicklung des EU-Rechts und des Gemeinschaftsrechts (also zB auch der neue Verfassungsvertrag) muss – sofern es nicht in der Zukunft zur Einführung eines allgemeinen Integrationshebels kommen sollte – prinzipiell auf gleichartigen rechtstechnischen Wegen erfolgen, wie der beschriebene EU-Beitritt. Zu unterscheiden ist dabei freilich zwischen baugesetzkonformen Änderungen und solchen, die eine neuerliche Veränderung von „Baugesetzen“ (verfassungsrechtlichen Grundprinzipien) des österreichischen Bundesverfassungsrechts bedeuten würden.
 
In der Tat hat man schon beim Vertrag von Amsterdam einen rechtstechnisch gleichartigen Weg eingeschlagen.[5] Auch für den Abschluss des Vertrages von Amsterdam wurde in Österreich mit einem eigenen BVG (BGBl I 1998/744) eine besondere verfassungsrechtliche Ermächtigung geschaffen. Demnach darf das am 2.10.1997 unterzeichnete Vertragswerk nur mit Genehmigung des Nationalrats und Zustimmung des Bundesrates hierzu abgeschlossen werden. Beide Beschlüsse bedürfen jeweils der Anwesenheit von mindestens der Hälfte der Mitglieder und einer Mehrheit von zwei Dritteln der abgegebenen Stimmen. Ebenso verfuhr man in Österreich beim Vertrag von Nizza.
 
Anders als in Frankreich[6] hat man weder in Deutschland[7] noch auch in Österreich angenommen, dass durch den Amsterdamer Vertrag wesentliche Eingriffe in die Staatlichkeit (Souveränitätsbeschränkungen) erfolgen. Jedenfalls hat man in Österreich kein Erfordernis einer Gesamtänderung der Bundesverfassung gesehen.
 
2. Verfassungsrechtliche Grundprinzipien als Schranken
 
a) Der EU-Beitritt als Gesamtänderung der österreichischen Bundesverfassung
Anders als manche anderen Staatsverfassungen (vgl etwa Art 79 GG) kennt die österreichische Bundesverfassung keine unabänderlichen Verfassungsinhalte. Während (sog einfaches) Bundesverfassungsrecht im allgemeinen unter Beachtung erhöhter Anwesenheits- und Beschlusserfordernisse (1/2, 2/3) und unter ausdrücklicher Bezeichnung als Bundesverfassungsrecht erzeugt und abgeändert werden kann, ist eine sog „Gesamtänderung der Bundesverfassung“ nur unter  der nochmals erschwerten Bedingung herbeizuführen, dass über einen entsprechenden Parlamentsbeschluss hinaus eine obligatorische Volksabstimmung durchzuführen ist (Art 44 Abs 3 B-VG). Die österreichische Bundesverfassung definiert allerdings nicht, was unter einer „Gesamtänderung“ zu verstehen ist. Nach heute durchwegs herrschender Auffassung sind darunter Verfassungsänderungen zu verstehen, die eines der Grundprinzipien („Baugesetze“) der Bundesverfassung abschaffen oder - was realistischer ist - wesentlich verändern. Als Grundprinzipien nennt die herrschende Lehre: das Demokratie-Prinzip, die republikanische Staatsform, den bundesstaatlichen Aufbau sowie den liberalen Rechtsstaat einschließlich der Gewaltentrennung. Durch den Beitritt Österreichs zur EU haben – sieht man von der republikanischen Staatsform ab – sämtliche Grundprinzipien gravierende Veränderungen erfahren.[8]
 
aa) Das Demokratieprinzip war insofern betroffen, als durch die Übertragung von quantitativ erheblichen Rechtssetzungsbefugnissen an die Organe der EG, dh insbesondere an den Rat (unter Mitwirkung der  Kommission und des Europäischen Parlaments) das Gesetzgebungsmonopol der nationalen Parlamente (Nationalrat, Bundesrat und Landtag) deutlich geschmälert worden ist.  Hinzu kommt, dass die Rechtssetzung in der EG nicht in einem der österreichischen Bundesverfassung vergleichbaren demokratischen Repräsentationszusammenhang erfolgt. Die wichtigsten Rechtssetzungsbefugnisse liegen beim Rat, einem staatenbündischen Organ, welches sich aus den Vertretern der Regierungen der Mitgliedstaaten zusammensetzt. Der Rat besitzt nur insofern eine partielle und abgeleitete demokratische Legitimation, als die Ratsmitglieder ihren heimischen nationalen Parlamenten einzeln verantwortlich sind. Eine Gesamtverantwortung des Rates kann bei dieser Konstruktion nicht gegeben sein. Das Europäische Parlament hat bei der „Gemeinschaftsgesetzgebung“ zwar gewisse Mitwirkungsbefugnisse, aber keine Entscheidungskompetenzen, die jenen der nationalen Parlamente gleichkommen würde. Die Rechtserzeugung in der EG ist also im wesentlichen durch eine Art „Regierungsgesetzgebung“ gekennzeichnet, die nach bisherigem Demokratieverständnis nicht mit dem Demokratieprinzip zusammengeht, und ist überdies durch die  besondere Form der richterlichen Rechtsfortbildung durch den EuGH gekennzeichnet.[9] Die offene Rechtsfortbildung durch die Gerichtsbarkeit ist nach dem zuvor Gesagten ebenfalls mit dem bisherigen Demokratieverständnis der österreichischen Bundesverfassung unvereinbar, was übrigens der VfGH bereits in anderem Zusammenhängen erwähnt hat.[10]
 
bb) Bundesstaatliches Prinzip
Von der Übertragung von Rechtssetzungsbefugnissen sind auch Hoheitsrechte der Länder betroffen. Durch die Übertragung einer Vielzahl von Rechtssetzungsbefugnissen des Bundes an die EU verlieren die Länder ihre Mitwirkungsmöglichkeit an der Bundesgesetzgebung durch den Bundesrat. Es werden aber auch Kompetenzen im Bereich der Landesgesetzgebung durch Kompetenzverlagerungen auf die EG beeinträchtigt (zB im Bereich der Wirtschaftsförderung, der Auftragsvergabe, des Baurechts, des Grundverkehrs, des landesrechtlichen Berufe-Rechts, des Landwirtschaftsrechts, des Naturschutzes und des Umweltschutzes). Betroffen ist auch die Landesvollziehung, wenn man insbesondere an die europäische Direktverwaltung im Förderungswesen denkt. Angesichts der ohnedies schon schwachen Kompetenzausstattung der Bundesländer haben die Kompetenzeinbußen und Kompetenzausübungsschranken für sie besonders einschneidende Bedeutung.
 
cc) Zum rechtsstaatlichen Prinzip ist festzuhalten, dass wesentliche Elemente des österreichischen Rechtsstaatskonzepts im Rechtssystem der EG keine Entsprechung finden. Dem Gemeinschaftsrecht ist ein Legalitätsprinzip jener strikten Ausformung, wie es sich im österreichischen Verfassungsrecht entwickelt hat, fremd. Die EG-Rechtsordnung kennt nicht das Gebot der – relativ – strengen Determinierung des Verwaltungshandelns durch das parlamentarisch-demokratisch erzeugte Gesetz, wie es in der österreichischen verfassungsgerichtlichen Judikatur zur Deutung des Art 18 B-VG eine strenge und fein verästelte Ausprägung erhalten hat. Nicht nur hat das europäische Parlament hat im Vergleich zu nationalen Parlamenten eine teilweise andere Funktion, sondern es fehlt in der europäischen Rechtsetzung auch das Gebot der möglichst präzisen Formulierung genereller Rechtsvorschriften.
 
Tiefgreifend berührt wurde auch das System der Rechtskontrolle im Sinne der österreichischen Bundesverfassung. Seit dem Beitritt ist Gemeinschaftsrecht verbindlich nur durch den EuGH auslegbar und in seiner Anwendung (auch auf österreichisches Recht) kontrollierbar. Eine rechtliche Kontrolle dieser Vorschriften in Österreich ist selbst dann ausgeschlossen, wenn sie einen Verstoß gegen österreichisches Verfassungsrecht darstellten. Aus dem Vorrang des Gemeinschaftsrechts vor dem nationalen Recht folgt ferner der Verlust des Verwerfungsmonopols des Verfassungsgerichtshofs bezüglich österreichischer Gesetze und Verordnungen: Unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht ist von den nationalen Behörden dem österreichischen Recht jedenfalls vorzuziehen, und nationales Recht muss daher im Fall eines Widerspruchs unbeachtet bleiben. Dies bedeutet, dass jedes staatliche Rechtsanwendungsorgan gemeinschaftsrechtswidriges nationales Recht zu prüfen und zu verwerfen hat und dabei nur unter der nachprüfenden Kontrolle des EuGH steht.
 
dd) Beim Grundrechtsschutz (der den Kern des „liberalen Prinzips“ ausmacht und im weiteren Sinne zum Rechtsstaatsprinzip gezählt werden kann) gibt es nach vorherrschender Auffassung durch den EU-Beitritt heute keine wesentlichen Beeinträchtigungen mehr, weil die Judikatur des EuGH – trotz gewisser rechtsdogmatischer Differenzen – einen dem nationalen Grundrechtskatalog im Wesentlichen gleichwertigen Rechtsschutz über allgemein anerkannte Rechtsgrundsätze entwickelt hat. Die Differenzen in diesem Bereich wurden nicht als gesamtänderungsrelevant angesehen.
 
ee) Veränderungen erfuhr schließlich auch das Gewaltentrennungsprinzip. Die in der österreichischen Bundesverfassung angelegte Trennung von Gesetzgebung, Verwaltung und Gerichtsbarkeit findet im Rahmen der EG keine wirkliche Entsprechung. Gleichwohl wird gelegentlich angeführt, das Gemeinschaftsrecht kenne eine spezifische Funktionsordnung, die im besonderen auf dem Dualismus der Repräsentation des Gemeinschaftsinteresses und des Interesses der einzelnen Mitgliedsstaaten beruht („institutionelles Gleichgewicht“).[11]
 
 
3. Zur Frage nach den Grenzen der Integrationsermächtigung: Ergeben sich „Integrationsschranken“ für die weitere Integration Europas aus den nationalen Verfassungsrecht? [12]
Im Zuge der Vorbereitungen des österreichischen EU-Beitritts stand auch zur Diskussion, ob nach ausländischem Beispiel (insbesondere in Orientierung an dem deutschen Art 23 GG neue Fassung) einen allgemeinen Vorbehalt zu Gunsten bestimmter Grundwertungen, also verfassungsrechtliche „Integrationsschranken“ in das österreichische Verfassungsrecht ausdrücklich aufgenommen werden sollte. Eine derartige Regelung könnte für bestimmte künftige Entwicklungen des Gemeinschaftsrechts als zusätzlicher Prüfungsmaßstab für die verfassungsrechtliche Zulässigkeit der damit verbundenen Einwirkungen auf die staatliche Rechtsordnung dienen. Weite Teile der Lehre hielten eine solche inhaltliche Grenzziehung der Übertragung von Hoheitsrechten zur Klarstellung und besseren Verteidigung der Grundprinzipien für sinnvoll.
 
Das österreichische EU-Beitritts-BVG ist aber letztlich ohne explizite materielle Integrationsschranken erlassen worden. Die Erläuterungen zur Regierungsvorlage (1546 BlgNR 18.GP) vertreten allerdings die Auffassung, dass die Schrankenwirkung der Baugesetze der Bundesverfassung durch die Gesetzestechnik des EU-Beitritts-BVG ausreichend gewahrt werde, weil in ihr eine klar begrenzte Abänderung zum Ausdruck gebracht werde. Die österreichische Rechts- und Verfassungsordnung sei keineswegs ohne jede Schranke den Einwirkungen des Gemeinschaftsrechts „ausgeliefert“ worden. Daraus, dass sich die Beitrittsermächtigung ausschließlich auf den Abschluss dieses Beitrittsvertrags[13] beschränkt, folgt nach dieser Auffassung[14], dass der Souveränitätsverzicht, der mit dem auf das Beitritts-B-VG gestützten Abschluss dieses Staatsvertrages österreichischerseits geleistet wurde, mit den vertraglich eingegangenen Verpflichtungen begrenzt ist. Die weiteren Konsequenzen dieser Auffassung sind:
-         Künftige Änderungen der Gemeinschaftsverträge werden als neue völkerrechtliche Verträge zu behandeln und jeweils für sich auf ihre verfassungsrechtliche Zulässigkeit zu beurteilen sein. Sollte es sich dabei um so weitreichende Änderungen handeln, dass sich dies – gemessen an den nunmehr modifizierten, aber weiterbestehenden Grundprinzipien der österreichischen Bundesverfassung – neuerlich als „gesamtändernde“ Inhalte darstellen würde, so wird der Abschluß eines solchen Vertrages wieder einer besonderen bundesverfassungsgesetzlichen Grundlage bedürfen, die einer Volksabstimmung zu unterziehen ist.
Beim gegenwärtigen Stand des Entwurfes für einen Verfassungsvertrag der EU wird dieser aber keine so weitreichende Änderungen enthalten, dass er aus österreichischer verfassungsrechtlicher Sicht einer Volkabstimmung bedürfte.[15]
 
-         Ein anderes Problem wäre eine grundlegende Änderung des Gemeinschaftsrechts via facti: Hier meinten die Erläuterungen zur RV des österreichischen Beitritts-BVG, dass einer bloß internen Rechtsfortbildung ohne formelle Vertragsänderung Grenzen gesetzt seien, auch wenn das nationale Verfassungsrecht die Teilnahme an der EU nur „erschließbar“ an die Wahrung fundamentaler Rechtsgrundsätze bindet! Schon aus gemeinschaftsrechtlicher Sicht wären Sekundärrechtsakte, die in Überschreitung der den Gemeinschaftsorganen übertragenen Rechtsetzungsbefugnisse ergehen, rechtswidrig und daher unzulässig. Die Gemeinschaftsorgane unterliegen diesbezüglich der Kontrolle insbesondere durch den EuGH, der über die Nichtigkeit solcher Rechtsakte wegen Widerspruchs mit dem Primärrecht zu befinden hätte. Aber ungeachtet dessen wären solche „ultra-vires-Akte“ von Gemeinschaftsorganen aus der Sicht des österreichischen Verfassungsrechts wegen Überschreitung der mit dem Beitrittsvertrag übertragenen Befugnis fehlerhaft und daher bei schwerer und offenkundiger Rechtswidrigkeit – mangels Aufhebbarkeit – als absolut nichtig (unbeachtlich) zu betrachten! Eine solche Beurteilung käme inzidenter jedem Staatsorgan bei der von ihm jeweils zu treffenden Entscheidung zu.
 
Ob diese in den Erläuterungen geäußerte Auffassung Aussicht auf Durchsetzungsfähigkeit und Gefolgschaft im Kreise der Mitgliedsstaaten hat, muss bis auf weiteres dahingestellt bleiben. Überdies bleibt festzuhalten, dass Österreich – wie auch andere Mitgliedstaaten – mittelbar von den Wirkungen der expliziten Integrationsschranken partizipieren können, die in der „Struktursicherungsklausel“ des neuen Europaartikels (Art 23) des deutschen GG stecken.
 
 
II. Das Verhältnis von nationalem Verfassungsrecht und Gemeinschaftsrecht
 
1. Übernahme des acquis communautaire und Anwendungsvorrang
 
a) Länder, die EU als Mitglied beitreten müssen den sogenannten „rechtlichen Besitzstand“ (acquis communautaire) der EU zum Zeitpunkt des Beitritts übernehmen, soweit in den Beitrittsverträgen keine Modifikationen vorgesehen sind. Zu diesem Besitzstand gehört auch die Rechtssprechung des EuGH. Damit anerkennen die Beitrittsländer grundsätzlich auch den Vorrang des Gemeinschaftsrechts vor ihrem innerstaatlichen Verfassungsrecht.
 
Die Öffnung der österreichischen Rechtsordnung für die EU-Mitgliedschaft durch das EU-Beitritts-BVG erfolgte in Kenntnis und Anerkennung der Vorrangwirkung des Gemeinschaftsrechts.[16] Ausdrücklich normiert Art 2 der Beitrittsakte:
„Ab dem Beitritt sind die ursprünglichen Verträge und die vor dem Beitritt erlassenen Rechtsakte der Organe für die neuen Mitgliedstaaten verbindlich und gelten in diesen Staaten nach Maßgabe der genannten Verträge und dieser Akte.“
Dies bedeutet: Unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht geht innerstaatlichem Recht im Kollisionsfall vor, wobei es auf den Rang des innerstaatlichen Rechts nicht ankommt. Folglich hat das mit Gemeinschaftsrecht im Widerspruch stehende innerstaatliche Recht ohne weiteres unangewendet zu bleiben. Dieser Anwendungsvorrang des Gemeinschaftsrechts gilt auch gegenüber später erlassenem innerstaatlichem Recht.[17]
 
Als der EuGH vor Jahren erstmal entschied, dass Gemeinschaftsrecht auch Vorrang vor dem Verfassungsrecht der Mitgliedstaaten genieße (EuGH 17.12.1970, Rs 11/70 – Internationale Handelsgesellschaft), führte dies in den Mitgliedstaaten zu unfreundlicher Kritik und abwehrenden Entscheidungen (vgl insb die „Solange I“-Entscheidung des dBVerfG).[18] Heute ist der Vorrang des Gemeinschaftsrechts vor dem innerstaatlichen Verfassungsrecht durch die Gerichte der Mitgliedstaaten weitgehend akzeptiert[19] (vgl für Österreich VfSlg 16.050/2000). Nach weitgehend übereinstimmender Judikatur der Verfassungsgerichte der Mitgliedstaaten findet der Vorrang als eine Grenze an fundamentalen Prinzipien der Verfassung.[20] Da die wesentlichen Grundsätze, wie Demokratie, Rechtsstaatlichkeit und Schutz der Grundrechte aber auch zu den Grundsätzen des Gemeinschaftsrechts zählen;[21] infolge dieser Homogenität besteht – dem Grunde nach – gar kein Konflikt zwischen dem Gemeinschaftsrecht und jenen leitenden Grundsätzen, die die Gerichte der Mitgliedstaaten als Grenze betrachten.
 
[Das Problem der Überwachung der gemeinsamen Verfassungsgrundsätze in Europa und der möglichen Aufsicht bzw Intervention gegenüber einem Mitgliedstaat soll hier nicht näher berührt werden.[22]]
 
 
2. Zwei Rechtsordnungen in einer? – Einige Bemerkungen über theoretische Erklärungsmodelle und ihren praktischen Wert
 
a) Nach der auch hier vertretenen Auffassung ergibt sich aus der beschriebenen Vorrangwirkung kein bestimmter fester Rang des Gemeinschaftsrechtes im Stufenbau der österreichischen Rechtsordnung. Das Gemeinschaftsrecht ist vielmehr als ein anderer, von genuin innerstaatlichem Recht unterschiedener Rechtskreis mit unmittelbarer Geltung in Österreich anzusehen.[23]
 
b) Das hier näher zu analysierende Verhältnis zwischen innerstaatlichem Recht und dem Gemeinschaftsrecht gewinnt seine Bedeutung bei verschiedenen konkreten Rechtsfragen; so zB
·        für das Aufeinandertreffen einer Norm des EU-Rechts mit einer entgegenstehenden innerstaatlichen Norm;
·        für künftige Vertragsrevisionen und sonstige Änderungsinstrumente;
·        für das Problem der Einordnung von Regelungsvorhaben der EG bzw der EU im Rahmen der parlamentarischen Mitwirkungsverfahren. (Die Frage: „Wie wäre das betreffende Vorhaben innerstaatlich erzeugt worden“, ist deshalb so schwierig zu beantworten, weil dem Beitrittsvertrag und dem durch diesen übernommenen Recht eben gerade kein bestimmter Rang im Stufenbau der österreichischen Rechtsordnung zugewiesen wurde.)
·        Noch schwierigere Fragen können sich im Rahmen der dynamischen Rechtsfortbildung durch den EuGH ergeben, weil fraglich sein kann, ob künftige „Meilensteine“ der Rechtsprechung an der Vorrangregel teilhaben oder unzulässig sind.
 
c) Den heutigen Darstellungen der europarechtlichen und verfassungsrechtlichen Probleme liegen meist – mehr oder weniger deutlich ausgesprochen - unterschiedliche „Gedankengebäude“ bzw rechtstheoretische Erklärungsansätze zu Grunde. Während der EuGH den Vorrang aus der Eigenständigkeit des Gemeinschaftsrechts ableitet, wird in einer Reihe von Mitgliedstaaten angenommen, der Vorrang des Gemeinschaftsrechts beruhe auf der spezifischen nationalen verfassungsrechtlichen Ermächtigung.[24] Auch die Materialien zum österreichischen EU-Beitritts-BVG scheinen in diesem Sinne auslegbar. Manche meinen zu dem Theorienstreit:
„So lange das praktische Ergebnis stimmt, nämlich der Anwendungsvorrang des Gemeinschaftsrechts im konkreten Einzelfall beachtet wird, dürfte seine unterschiedliche Begründung kaum eine Rolle spielen.“ [25]
 
Der Wert einer theoretischen Reflexion (im analytischen bzw strukturtheoretischen Sinne) liegt darin, entweder zu zeigen, ob und inwiefern des Postulat der inhaltlichen Konsistenz einer Rechtsordnung als selbständige Einheit dargetan werden kann, oder ob zur tauglichen Erklärung von zwei Ordnungen ausgegangen werden muss, wobei keine von der anderen abgeleitet ist.[26]
 
Insgesamt lassen sich hier zwei große Gruppen, allenfalls mit zwei Untergruppen von theoretischen Grundauffassungen unterscheiden. Im Grunde scheint es sich fast, wenn auch mit geänderter Terminologie, um eine Wiederkehr der alten Frage von Monismus bzw Dualismus im Verhältnis von Staats- und Völkerrecht zu handeln. Gelegentlich werden nämlich bei der Frage nach der Rechtsnatur des europäischen Gemeinschaftsrechts zwei Meinungsgruppen unterschieden, die einander als „Traditionalisten“ und „Autonomisten“ gegenübergestellt werden.[27]
 
Für die Traditionalisten entsteht das primäre Gemeinschaftsrecht auf völkerrechtlichem Wege, und auch das sekundäre Gemeinschaftsrecht ist als eine Form von abgeleitetem Völkerrecht erklärbar. Im Gegensatz dazu bestreiten die „Autonomisten“ den Völkerrechtscharakter des primären Gemeinschaftsrechts und betrachten dieses als ein Recht „sui generis“. Für sie ist die Gemeinschaft eine neue öffentliche Gewalt, deren Verfassung in den Gemeinschaftsverträgen vorliegt. Das sekundäre Gemeinschaftsrecht fließe daher aus einer autonomen Rechtsquelle und bilde eine eigene Rechtsordnung, deren Normen weder Völkerrecht noch nationales Recht der Mitgliedsstaaten seien.[28] Diese Doktrin ist mittlerweile zur vorherrschenden Lehre geworden, sie ist Bestandteil der Rechtsprechung des EuGH und zum Teil auch nationaler Gerichte der Mitgliedsstaaten. Ähnelt die erste Auffassung dem Monismus mit Primat des Staatsrechts, so ähnelt die zweite dem Monismus mit Primat des Völkerrechts, jetzt also des Europarechts.
 
Dem stehen aber auch verschiedene dualistische Deutungsversuche gegenüber.
·      So gibt die letzten Endes nicht voll auflösbare Widersprüchlichkeit zweier (Teil-)Rechtsordnungen dazu Anlass, diese als von einander völlig unabgeleitete Ordnungen zu sehen und ihre Rückführung auf bzw ihre Herleitung aus zwei unterschiedlichen Grundnormen zu postulieren.[29]
·      Denkbar ist es aber auch, die beiden Ordnungen im Verhältnis von Dualität und Interaktion zu sehen, wobei dann der staatlichen Ordnung doch noch staatliche Souveränität zugeschrieben wird. Dies ist etwa die Deutung des Rechtsphilosophen Ota Weinberger im Anschluss an Mac Cormick[30]. Er anerkennt dabei gewisse schwache föderale Züge der EU, betont aber, die Mitgliedsstaaten seien Völkerrechtssubjekte, haben Verfassungsautonomie und eigene Verfassungsgerichtsbarkeit; sie haben ferner eine primär offene Normierungs- und Lenkungskompetenz, so lange keine verbindliche EU-Normierung vorliegt. All dies führe, zusammen mit der prinzipiellen (wenn auch kaum realisierbaren) Möglichkeit des Austritts aus  der EU zu dem Schluss, dass die Mitgliedsstaaten eine Art von Eigenständigkeit besitzen, die ihnen - nach wie vor - eine staatliche Willensbildung ermöglicht.  Er anerkennt, dass die traditionellen Kategorien der Föderation und des souveränen Staates einer offenen Begrifflichkeit weichen müssten, sieht aber weiterhin wichtige Momente, die für eine neuartige, nämlich modifizierte Souveränität der Mitgliedsstaaten der EU sprechen. Sie seien zwar insoweit nicht souverän (im bisherigen traditionellen Sinne), als für sie das Gemeinschaftsrecht bindend und vorrangig ist; sie seien und bleiben aber im neuen Sinne souverän, weil sie selbständig aktionsfähig seien, dies vor allem zum Schutze ihrer Bürger, aber (letztlich) auch zum Austritt aus der EU. In dieser Sichtweise scheint die alte Figur der „geteilten Souveränität“ (der Bundesstaatstheorie des 19. Jahrhunderts) – zwar nicht terminologisch, aber der Sache nach – wiederzukehren. Eine solche Betrachtung könnte sich bewähren, bis in einer viel späteren Entwicklungsphase einmal staatliche Strukturen der EU entstehen.
 
Etwas ambivalent charakterisiert Pernthaler die durch  den EU Beitritt Österreichs entstandene Situation.[31] Für ihn ist unklar, ob durch die „EU-Verfassung“ in ihrer derzeit geltenden Form ein neues „Baugesetz“ oder ein ganzes „Verfassungssystem“ zusätzlich zu den geltenden Systemprinzipien der Bundesverfassung eingeführt worden  sei. Die Situation sei deshalb so schwer zu erfassen, weil die das österreichische Verfassungsrecht modifizierende „Europäische Verfassung“ keine Verfassung im traditionellen Sinn einer Staatsverfassung ist, sondern ein höchst heterogenes Bündel von Organisationsvorschriften, materiellem Recht und judikativen Standards des EuGH. Letzten Endes seien durch die Gesamtänderung der Bundesverfassung nicht nur zwei Rechtssysteme, sondern „zwei ganz unterschiedliche Verfassungsordnungen“ entstanden, die nationale und die europäische, „die wenig verbunden nebeneinander bestehen und sich wechselseitig beeinflussen“. Andererseits meint er, man müsse sich heutzutage vom bisherigen nationalstaatlichen Verfassungssystem verabschieden. Denn aus seiner Sicht gilt: „Österreichs öffentliche Ordnung bildet nicht länger einen geschlossenen nationalen Verfassungszusammenhang („Staat“), sondern ist Teil eines europäischen „Gemeinwesens“, das bereits deutlich Züge einer überstaatlichen „rule of law“ sowie eines multinationalen-föderalen europäisch-demokratischen Systems zeigt“. Diese Deutung Pernthalers mag staatstheoretisch originell erscheinen, sie ist mit dem positiven österreichischen Recht kaum vereinbar.
 
Mir persönlich will aber vielmehr scheinen, dass trotz aller ungewohnten Neuerungen im einzelnen das Zusammenspiel (die „Verzahnung“) der staatlichen mit einer überstaatlichen Ordnung und die mögliche verfahrensmäßige Auflösung der Widersprüche in einer analogen Anwendung der von Alfred Verdroß formulierten Theorie des gemäßigten Monismus gefunden werden könnte[32], die sich sinngemäß auf das Verhältnis von Landesrecht und Europarecht übertragen ließe.
 
 
III. Vorrang des Gemeinschaftsrechts – Herleitung und Bedeutung
 
1.      Schöpfung der Rechtsprechung
 
Der Anwendungsvorrang ist eine Schöpfung der Rechtsprechung. In einer über viele Jahre laufenden Judikaturentwicklung (Rs. Costa/ENEL; Rs. Internationale Handelsgesellschaft, Rs. Simmenthal sowie Rs. Factortame) hat der EuGH die wesentlichen Elemente seines Gedankengebäudes zum Verhältnis zwischen Gemeinschaftsrecht und nationalem Recht der Mitgliedstaaten herausgearbeitet. Ausgangspunkt ist der vom EuGH angenommene eigenständige (autonome) Charakter des Gemeinschaftsrechts, verbunden mit dem Ziel der Sicherung der einheitlichen Geltung (Funktionsfähigkeit)[33] des Gemeinschaftsrechts in allen Mitgliedsstaaten. Ansatzpunkte liefern die Verpflichtungen der Mitgliedstaaten aus der Gemeinschaftstreue (ex-Art 5/Art 10 EGV) und die Rechtswirkungen der Rechtsakte der Gemeinschaft (ex-Art 189/Art 249 EGV).[34] Daraus wurde der Vorrang von unmittelbar wirkendem Gemeinschaftsrecht gegenüber jedwedem innerstaatlichen Recht abgeleitet und das Prinzip entwickelt, Gemeinschaftsrecht mache im Falle der Normkollision das mitgliedstaatliche Recht ohne weiteres unanwendbar.
 
Dieser Vorrang des Gemeinschaftsrechts wurde auch gegenüber mitgliedstaatlichem Verfassungsrecht bekräftigt[35], und es wurde  ferner deutlich gemacht, dass der Vorrang des Gemeinschaftsrechts auch gegenüber später erlassenen nationalen Normen gilt, sodass die lex posterior-Regel (Derogation) nicht zur Anwendung gelangt.[36] Der EuGH hat schließlich dargelegt, dass der Vorrang des Gemeinschaftsrechts ohne weiteres gilt, also nicht von einer Verwerfung der gemeinschaftsrechtswidrigen innerstaatlichen Norm durch eine mitgliedstaatliche Instanz (ein nationales Verfassungsgericht) abhängig ist.
 
 
2. Die Bedeutung des Vorrangs
 
Der vom EuGH postulierte Vorrang ist – wie die  neuere Lehre inzwischen klar herausgearbeitet hat, kein Geltungsvorgang im Sinne einer Derogation oder der Nichtigkeitsfolge für entgegenstehendes innerstaatliches Recht. Es handelt sich vielmehr um einen Anwendungsvorrang.
 
Treffend hat dies Oppermann[37] dahingehend charakterisiert, der EuGH sei den behutsameren Weg gegangen, die gemeinschaftsrechtswidrige Norm lediglich für „ohne weiteres unanwendbar“ zu erklären. Die nationale Norm bleibe zwar in jeder Beziehung „automatisch“ außer Anwendung und Betracht, sie sei aber nicht schlechthin nichtig, sondern könnte in dem (praktisch höchst seltenen) Falle eines Außerkrafttretens der Gemeinschaftsrechtsbestimmung „wieder“ aufleben.[38] Diese Deutung hat nach ihm nicht nur politisch-psychologische Gründe, sondern wirke um der Funktionsfähigkeit der Gemeinschaft willen „rangunabhängig“ im weitesten Sinne, so dass Gemeinschaftsrecht jeglicher Stufe nationale Normen jeden Ranges überlagern kann. Dies gelte nicht nur für gleichsam unproblematische Fälle, sondern auch für schwerwiegende, wo etwa eine – wenn auch ephemäre – EG-Verordnungsbestimmung einem nationalen Grundrecht vorgehe. Hier sei, wenn es schon nötig sei, eine blockierende Wirkung erforderlich, aber auch ausreichend.
 
 
3. Rangfragen
 
Der Anwendungsvorrang weist, wie schon gesagt, dem Gemeinschaftsrecht keinen fixen Rang in der mitgliedstaatlichen Rechtsordnung zu. Er ist nur eine „einfache Kollisionsregel“. Und daraus wird wieder geschlossen, dass nur unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht diesen Anwendungsvorrang entfalten könne. Im Einzelnen gilt:
·        Bei Primärrecht ist jeweils zu prüfen, inwieweit der EuGH der betreffenden Bestimmung unmittelbare Anwendbarkeit zuerkannt hat (oder inwieweit man in Anwendung der von ihm aufgestellten Kriterien zu diesem Ergebnis gelangen müsste).
·        Beim Sekundärrecht ist zwischen den einzelnen verbindlichen Handlungstypen des Gemeinschaftsrechts zu unterscheiden. Verordnungen sind ja kraft ausdrücklicher Anordnung des EGV unmittelbar anwendbar. Hinsichtlich der Richtlinien ist der aus Rechtssprechung des EuGH abzuleiten, dass der Einzelne unter den vom EuGH genannten Voraussetzungen auch aus Richtlinienbestimmungen unmittelbare Rechte ableiten kann. In Ermangelung fristgemäß erlassener Durchführungsmaßnahmen kann sich der Einzelne auf Bestimmungen einer Richtlinie, die inhaltlich als unbedingt und hinreichend genau erscheinen, gegenüber allen innerstaatlichen, nicht richtlinienkonformen Vorschriften berufen. Gleiches gilt für die an bestimmte natürliche oder juristische  Personen gerichteten Entscheidungen, die eine für die Adressaten unmittelbare Wirkung aufweisen und daher auch entgegenstehendem innerstaatlichen Recht vorgehen. (Hingegen sind nicht verbindliche Handlungstypen wie die in Art 189 EGV vorgesehenen Empfehlungen bzw Stellungnahmen nicht unmittelbar anwendbar und können dementsprechend keinen Vorrang gegenüber innerstaatlichem Recht entfalten.)
 
 
Aus den Materialien zum Beitritts-BVG wird in Österreich verschiedentlich der Schluss gezogen, dass das Gemeinschaftsrecht rangmäßig zwischen der verfassungsrechtlichen Grundordnung (Prinzipien) und dem „einfachen“ Bundesverfassungsrecht einzustufen sei.[39]
 
Bei nüchterner und realistischer Betrachtung wird man aber vielmehr anerkennen müssen, dass der Anwendungsvorrang unmittelbar anwendbarem Gemeinschaftsrecht keinen festen Rang im Stufenbau der österreichischen Rechtsordnung zuweist. Das Gemeinschaftsrecht ist einfach ein anderer, von genuin innerstaatlichem Recht zu unterscheidender Rechtskreis mit unmittelbarer Geltung und gegebenenfalls auch unmittelbarer Anwendbarkeit in Österreich.
 
 
IV. Die Europäische Gemeinschaft als Kooperations-Ordnung und die Verfassungsgerichtsbarkeit
 
Als Österreich (mit Wirkung vom 1.1.1995) der EU beitrat, kam es zunächst zu intensiven Erörterungen darüber, ob nicht der VfGH wesentlich an Bedeutung einbüßen[40] und der Schutz der Grundrechte (der unter Umständen dem Gemeinschaftsrecht weichen muss) geschwächt würde. Die nun fast zehnjährige Praxis seit dem EU-Beitritt Österreichs zeigt aber, dass sich die Ängste und Befürchtungen nicht bewahrheitet haben. Es lässt sich vielmehr zeigen und dogmatisch begründen, dass das Recht der EU in weiten Bereichen nicht auf eine Dominanz der EU abzielt, sondern dass im Gemeinschaftsrecht eine Kooperation zwischen den Organen der EU und jenen der Mitgliedstaaten angelegt ist.
 
 
1. Institutionelle Autonomie der Mitgliedstaaten
 
Unseren Überlegungen voranzustellen haben wir vor allem nochmals einen Hinweis auf Art 6 EUV, der in seinem Abs 2 ausdrücklich betont: „Die Union achtet die nationale Identität ihrer Mitgliedstaaten.“ Damit erklärt das Europarecht ausdrücklich seinen Respekt vor der nationalen Verfassungsautonomie. Ein Mitgliedstaat wird aus der Sicht der Union als Einheit gesehen. Für die Organe der Gemeinschaft ist es gleichgültig, wie die Entscheidungsfindung in den einzelnen Mitgliedstaaten vor sich geht. Für das Gemeinschaftsrecht ist es also gleichgültig, ob ein Mitgliedstaat ein Einheitsstaat oder ein Bundesstaat ist (was seinerzeit als „Bundesstaatsblindheit“ charakterisiert wurde); es ist auch unerheblich, ob einzelne Regionen über Autonomie verfügen, inwieweit das Parlament die Schaffung genereller Normen an Verwaltungsorgane delegiert, welche Aufgaben Gemeinden oder Organen der beruflichen Selbstverwaltung zukommen, ob Gesellschaften des Handelsrechts mit behördlichen Aufgaben „beliehen“ werden können usw. Nur ausnahmsweise schreibt das Gemeinschaftsrecht bestimmte Qualitätserfordernisse oder Standards für Behörden oder das Verfahren vor. Die Rechtsprechung geht daher ausdrücklich von einer institutionellen und prozeduralen Autonomie der Mitgliedstaaten aus, sodass das Staatorganisationsrecht als einer der beiden großen Bereiche des Verfassungsrechts durch den Beitritt zur Union in seinem Kern unverändert bleiben kann.
 
 
2. Auswirkungen auf die Verfassungsgerichtsbarkeit
 
Mit der gemeinschaftsrechtlichen Vorrangregel ist allen Gerichten und – wie der EuGH in ständiger Rechtsprechung sagt – auch allen Verwaltungsbehörden die Aufgabe gestellt, in den von ihnen zu entscheidenden Fällen das relevante staatliche Recht auf seine Vereinbarkeit mit dem Gemeinschaftsrecht zu überprüfen und es bei mangelnder Übereinstimmung nicht anzuwenden (außer Betracht zu lassen). Diese Kompetenz aller Gerichte und Verwaltungsbehörden zur Prüfung staatlicher Normen, insbesondere staatlicher Gesetze am Maßstab des Gemeinschaftsrechts (dezentrale Normenprüfungs- und –verwerfungskompetenz) hat in den meisten Mitgliedstaate der EU eine tiefgreifende Veränderung des Rechtssystems mit sich gebracht. In den Ländern mit zentralisierter Verfassungsgerichtsbarkeit (wie Österreich und jenen Ländern, die dem österreichischen Modell im Prinzip gefolgt sind) kam es dadurch zu einer Durchbrechung des verfassungsgerichtlichen Normenkontrollmonopols. Die dezentrale Normenkontrolle ist freilich in der Praxis eine höchst wirksame Kompetenz geworden, insoweit sie mit dem Vorabentscheidungsverfahren in Verbindung steht.
 
 
3. Das Vorabentscheidungsverfahren (Art 234 EGV)
 
Danach können alle staatlichen Gerichte („Gerichte“ im Sinne des Art 234 EGV) Fragen der Auslegung des von ihnen anzuwendenden Gemeinschaftsrechts an den EuGH herantragen; letztinstanzlich entscheidende Gerichte sind dazu sogar verpflichtet. Auch wenn der EuGH in einem solchen Verfahren nur über den Inhalt von Gemeinschaftsrecht absprechen darf, so geht es der Sache nach doch sehr häufig um die Frage der Konformität staatlicher Regelungen mit dem Gemeinschaftsrecht. Österreichische Gerichte haben übrigens in den letzten Jahren von dieser Möglichkeit in einem weit überdurchschnittlichen Maße Gebrauch gemacht.
 
Jedenfalls ist das Vorlageverfahren nach Art 234 EGV das wohl wesentlichste Instrument der Kooperation zwischen dem EuGH und den nationalen Gerichten. Das betont der EuGH selbst immer wieder:
„Das Vorabentscheidungsverfahren ist ein Mittel der Zusammenarbeit zwischen dem EuGH und den Gerichten der Mitgliedstaaten, um den staatlichen Gerichten Hinweise über die Auslegung des Gemeinschaftsrechts zu geben, die sie für die Entscheidung des anhängigen Rechtsstreites brauchen (Urteil Meilicke Rn 22 und Beschlüsse La Puramide Rn 10 und Nour Rn 10; zuletzt wieder EuGH 5. 2. 2004, Rs C-380/01, Gustav Schneider/Bundesministerium für Justiz – österreichischer Fall!).
 
Der EuGH ist kein Rechtsmittelgericht, das über dem nationalen Höchstgericht der Mitgliedstaaten steht. Der EuGH interpretiert gemeinschaftsrechtliche Normen oder beurteilt deren Gültigkeit, überlässt aber die konkrete Lösung des Einzelfalls den Mitgliedstaaten.
 
Im Prinzip sind unterinstanzliche Gerichte berechtigt, letztinstanzliche Gerichte verpflichtet, eine Vorabentscheidungsfrage zu stellen, falls sie dies für die Lösung eines Falles für notwendig erachten. Nationale Gerichte aller Instanzen sind dazu verpflichtet, ein solches Vorabentscheidungsersuchen zu stellen, wenn es um die Gültigkeit einer gemeinschaftsrechtlichen Norm geht[41]. Nationale Gerichte dürfen nicht selbst einen Gemeinschaftsrechtsakt für unrechtmäßig (nichtig) erklären. Während also nationale Gerichte das Gemeinschaftsrecht anwenden und damit notwendigerweise auch auslegen müssen, ist einzig und allein die durch den EuGH vorgenommene Interpretation allgemein gültig und verbindlich.
 
Die Grundregel von der Vorlagepflicht bedarf jedoch einiger einschränkender Anmerkungen:
Die Vorlagepflicht für letztinstanzliche Gerichte ist keine uneingeschränkte Verpflichtung. Nach der sogenannten „acte clair“-Doktrin besteht selbst für letztinstanzliche Gerichte eine Ausnahme, wenn die fragliche Gemeinschaftsbestimmung bereits Gegenstand einer Auslegung durch den EuGH war oder wenn die richtige Anwendung des Gemeinschaftsrechts so offenkundig ist, dass für einen vernünftigen Zweifel kein Spielraum bleibt.[42]
 
Eine andere, praktisch noch bedeutsamere Grenze für die Vorlagepflicht liegt aber darin, dass die Beurteilung der Relevanz der gemeinschaftsrechtlichen Frage für die Lösung des Falles den innerstaatlichen Gerichten vorbehalten ist.[43] Der EuGH geht in seiner Rechtsprechung zum Vorlageverfahren stets von einer Trennung der Aufgaben des EuGH und des vorliegenden Gerichtes aus und betrachtet sich nicht als ermächtigt, Gründe und Ziele der Vorlage nachzuprüfen oder gar die von ihm ausgelegten Normen auf den konkreten Fall anzuwenden.
In der Regel ist es allein Sache des vorliegenden Gerichts, über die Erheblichkeit der vorgelegten Fragen zur Entscheidung eines Rechtsstreites zu befinden (Urteile Bosmann Rn 59; PreußenElektra Rn 38 und Canal Satélite Digital Rn 18).
Steht die erbetene Auslegung aber in keinem Zusammenhang mit dem anhängigen Rechtsstreit, indem eine rein gedankliche Fragestellung vorgelegt wird oder die tatsächlichen und rechtlichen Angaben fehlen, die für eine zweckdienliche Beantwortung benötigt werden, kann die Entscheidung über die Vorlagefragen abgelehnt werden (Urteile Preußenelektra Rn 39 und Canal Satélite Digital Rn 19).
Die Aufgabe des EuGH im Rahmen des Art 134 EG besteht nämlich darin, zur Rechtspflege in den Mitgliedstaaten beizutragen und nicht darin, Gutachten zu allgemeinen Fragen abzugeben (EuGH 5. 2. 2004, Rs C-380/01, Gustav Schneider/Bundesministerium für Justiz).
 
 
4. Die Bedeutung des Gemeinschaftsrechts im Gesetzesprüfungsverfahren Österreichs
 
a) Gemeinschaftsrecht unterliegt nicht der Normenkontrolle des VfGH.
Der grundsätzliche Vorrang des Gemeinschaftsrechts vor dem gesamten staatlichen Recht (einschließlich des Verfassungsrechts) hat zur Folge, dass Gemeinschaftsrecht nicht am Maßstab des staatlichen Verfassungsrechts geprüft werden kann. Sekundäres Gemeinschaftsrecht fällt unter keine der vom B-VG erfassten Rechtsformen und ist auch insofern nicht Gegenstand verfassungsgerichtlicher Normenkontrolle.[44]
 
 
b) Prüfung staatlichen Rechts am Maßstab des Gemeinschaftsrechts – auch der VfGH muss  Inzidentkontrolle ausüben
 
Der Anwendungsvorrang des Gemeinschaftsrechts bedeutet, wie schon ausgeführt, dass alle staatlichen Behörden (Gerichte und Verwaltungsbehörden) Gemeinschaftsrecht anzuwenden und ihm bei Widerspruch zu späterem staatlichen Recht jedenfalls Vorrang zu geben haben. Daraus resultiert die inzidente Prüfungszuständigkeit – und Prüfungspflicht – aller Behörden (Gerichte und Verwaltungsbehörden) in Bezug auf die Konformität staatlichen Rechts gegenüber unmittelbar anwendbarem Gemeinschaftsrecht.
 
Bei einem Widerspruch zu Gemeinschaftsrecht ist staatliches Recht
* entweder nicht anzuwenden oder,
* sofern dies möglich ist, im Sinne einer gemeinschaftsrechtskonformer Interpretation anzuwenden.
 
Kommt eine Behörde dieser Verpflichtung nicht nach, kann die darauf gestützte Entscheidung in den gegebenen gerichtlichen oder administrativen Instanzenzügen angefochten und damit die Vorfrage der Gemeinschaftsrechtskonformität des Gesetzes in der höheren Instanz neu aufgerollt werden. Jedes Gericht ist befugt, letztinstanzliche Gerichte sind im Zweifelsfall nach Art 243 EGV verpflichtet, die Frage dem EuGH zur Vorabentscheidung vorzulegen. Der EuGH entscheidet allerdings nur über die Geltung und Auslegung des Gemeinschaftsrechts. Das nationale Gericht hat sodann zu entscheiden, ob das solcherart verbindlich ausgelegte Gemeinschaftsrecht im konkreten Fall relevant ist, und ihm gegebenenfalls den Vorrang einzuräumen.
 
Auch der VfGH hat im Sinne des zuvor Gesagten die Konformität des staatlichen Rechts (nur) inzident zu prüfen (VfSlg 15.215, 15.368). Liegt dem VfGH in einer anderen Verfahrenart als der Normenkontrolle eine gesetzliche Vorschrift vor, die einer auf denselben Fall anwendbaren Regelung des primären oder sekundären Gemeinschaftsrechts widerspricht, so hat er die gemeinschaftsrechtliche Norm anzuwenden, ohne von Amts wegen ein Gesetzesprüfungsverfahren einzuleiten. Stellt sich in einem solchen Zusammenhang die Frage der Auslegung des Gemeinschaftsrechts, so ist auch der VfGH zu einem Vorabentscheidungsersuchen verpflichtet.[45]
 
 
c) Gesetzesprüfung und Gemeinschaftsrecht
Für die verfassungsgerichtliche Normenkontrolle staatlichen Rechts ergeben sich aus der besonderen Struktur und den Wirkungen des Gemeinschaftsrechts folgende Konsequenzen.
 
Eine Prüfung und allfällige Aufhebung staatlichen Rechts im Normenprüfungsverfahren wegen Widerspruchs zum Gemeinschaftsrecht kommt nicht in Betracht, weil Gemeinschaftsrecht nicht Verfassungsrecht im Sinne der staatlichen Rechtsordnung (in Österreich: i.S.d. Art 140 B-VG) ist. Gemeinschaftsrecht ist daher kein Prüfungsmaßstab in der verfassungsgerichtlichen Normenkontrolle.[46]
 
 
d) Normenkontrolle im Anwendungbsberich des Gemeinschaftsrechts:
Das Problem der Präjudizialität und die Grenzen der Prüfungsbefugnis des VfGH
 
Aus dem erwähnten Prinzip der Nichteinmischung der EU in die Staatsorganisation ergibt sich aber für den VfGH vor allem, dass er durch das Gemeinschaftsrecht nicht gehindert ist, seinen wesentlichen Aufgaben, insbesondere der Normenkontrollfunktion (im Wesentlichen) wie früher nachzukommen. Er kann also nach wie vor prüfen, ob Bundes- und Landesgesetze der Verfassung entsprechen, und zwar sogar dann, wenn es sich um Gesetze handelt, die zur Umsetzung von Gemeinschaftsrecht ergehen. Die Gesetzgeber sind aber seit dem EU-Beitritt verhalten, sowohl das Gemeinschaftsrecht als auch das innerstaatliche Verfassungsrecht zu beachten. Dieser Grundsatz der doppelten Bindung ist inzwischen fester Bestandteil der Rechtsprechung des VfGH (VfSlg 15.106, 15.204/1998, #######u.a.m.).
 
Behauptet etwa ein Beschwerdeführer vor dem VfGH, dass im bisherigen Verfahren vor der Verwaltungsbehörde eine gesetzliche Bestimmung angewendet wurde, gegen die verfassungsrechtliche Bedenken bestehen, die aber möglicherweise auch dem Gemeinschaftsrecht widerspricht, so stellt sich die Frage, ob der VfGH überhaupt auf die Verfassungsfrage eingehen kann, bevor geklärt ist, ob die Bestimmung dem Gemeinschaftsrecht widerspricht. Würde sie nämlich dem Gemeinschaftsrecht widersprechen, so wäre die Bestimmung eben wegen des Anwendungsvorrangs des Gemeinschaftsrechts innerstaatlich gar nicht anwendbar,[47] und der VfGH hätte gar kein geeignetes Objekt für seine Gesetzesprüfung.
 
Zur Prozessvoraussetzung der Präjudizialität:
Der VfGH darf (im Rahmen der konkreten Normenkontrolle, sei es von Amts wegen oder auf Gerichtsantrag) ein Gesetz nur dann prüfen, wenn er (bzw das antragstellende Gericht) es im konkreten, zu entscheidenden Fall anzuwenden hätte. Hat eine Behörde, die die beim VfGH angefochtene Entscheidung getroffen hat, eine solche Bestimmung angewendet, oder stellt ein Gericht wegen verfassungsrechtlicher Bedenken beim VfGH den Aufhebungsantrag, so prüft der VfGH die Argumente der Behörden und Gerichte nur grob nach. Ist die Anwendbarkeit eines Gesetzes im Einzelfall zumindest plausibel („denkmöglich“), so enthält sich der VfGH einer detaillierten Nachprüfung der Frage der Anwendbarkeit, weil er ja sonst der Entscheidung in der Hauptsache, die nicht von ihm zu treffen ist, vorgreifen würde. (Dies ist langjährige Rechtsprechung des VfGH).
 
Da nun der Vorrang des Gemeinschaftsrechts eine Frage der Anwendung von Bestimmungen des Rechtes des Mitgliedstaates ist, wendet der VfGH denselben Gedanken (bzw Maßstab) einer bloß groben Nachprüfung der Anwendbarkeit auch beim Problem der Anwendung von Gemeinschaftsrecht an.
 
Der VfGH geht davon aus, dass es an der Prozessvoraussetzung „Präjudizialität“ nur dann mangelt, wenn eine innerstaatliche Norm von einer gemeinschaftsrechtlichen Regelung offenkundig verdrängt wird (VfSlg 15.368/1998). Ist es hingegen „denkmöglich“, dass die innerstaatliche Norm anzuwenden ist, oder wurde sie tatsächlich angewendet, kann sie Gegenstand der Normenkontrolle sein. Falls die so geprüfte Norm nicht aufgehoben wird, muss aber noch das im Anlassfall entscheidende Gericht (oder auch der VfGH selbst in seinem Ausgangsverfahren, bzw einem Grundrechtsbeschwerdeverfahren) die Frage des Vorrangs des Gemeinschaftsrechts selbstständig prüfen (VfSlg 15.215/1998).[48]
 
Zusammenfassend:
·       *Der VfGH prüft die Verfassungswidrigkeit österreichischen Rechts auch, wenn die Anwendung dieses Rechts wegen des Vorrangs von Gemeinschaftsrecht zweifelhaft ist.
·       *Nur wenn die Nichtanwendbarkeit offenkundig ist (acte claire), ist der Vorrang des Gemeinschaftsrechts auch für den VfGH relevant.
Die Prüfungsbefugnis die der VfGH auf diese Weise in Anspruch nimmt, widerspricht nicht dem Prinzip der Effektivität des Gemeinschaftsrechts. Der VfGH hat das damit begründet, er habe seine Normenkontrollaufgabe immer dann wahrzunehmen, wenn die Behörde das verfassungsrechtlich „verdächtige“ Gesetz zumindest denkmöglich angewendet hat. Nur ein solches Präjudizialitätsverständnis entspreche seiner Bereinigungsaufgabe. Das Erfordernis der Effektivität des Gemeinschaftsrechts verlange keine einschränkende Interpretation